El derecho al olvido y… otros derechos. Parte I: Establecimiento en España. | María Arias Pou

El derecho al olvido y… otros derechos. Parte I: Establecimiento en España.

La Sentencia del TJUE del pasado 13 de mayo, conocida como la sentencia del derecho al olvido, nos va a llevar su tiempo analizarla y, sobretodo en algunos puntos, entenderla. A través de los siguientes post iré exponiendo en voz alta mis pequeños avances en este sentido. Comenzamos:
Las Cuestiones Prejudiciales que nuestra Audiencia Nacional planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, se referían a tres cuestiones a saber: la aplicación territorial de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, Directiva sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos; la actividad de los buscadores como ‘proveedores de contenidos’ en Internet y el alcance de los derechos de cancelación y/oposición en relación con el ‘derecho al olvido’.
El Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 27 de febrero de 2012, se refería a unas Resoluciones de la AEPD, más de 200, en las que se sanciona a la empresa Google Spain S.L. y Google INC S.L. por haberse negado a proceder a la cancelación de datos solicitada por el interesado. La polémica pivota, a mi entender, en dos cuestiones, la primera, la naturaleza de los proveedores de servicios de búsqueda en la red, a lo que nos debemos preguntar ¿son proveedores de contenido o prestadores de servicios de intermediación?; la segunda cuestión radica en determinar la ‘autoridad’ del buscador para decidir cuándo elimina determinados links a contenidos, es decir, cuándo el usuario solicitante tiene razones suficientes para ‘imponer’ su derecho al olvido sobre los derechos a la libertad de información o a la libertad de expresión, entre otros, del resto de usuarios de la Red.


Pero vayamos desgranando el asunto que nos ocupa.En este primer post nos limitaremos al análisis de la cuestión relacionada con el establecimiento en España.

La Audiencia Nacional planteó las siguientes cuestiones sobre las que vamos a ir analizando cuál fue la respuesta del Abogado General, Niilo Jääskinen del 25 de junio de 2013 y cuál ha sido finalmente la respuesta del TJUE el pasado 13 de mayo.
En primer lugar, respecto de la cuestión del ámbito territorial de aplicación de la Directiva, se planteaban las siguientes dudas a resolver:
1. ¿Debe interpretarse que existe un “establecimiento”, en los términos descritos en el art. 4.1.a) de la Directiva 95/46/CE, cuando concurra alguno o algunos de los siguientes supuestos:
- cuando la empresa proveedora del motor de búsqueda crea en un Estado Miembro una oficina o filial destinada a la promoción y venta de los espacios publicitarios del buscador, que dirige su actividad a los habitantes de ese Estado,
o
-cuando la empresa matriz designa a una filial ubicada en ese Estado miembro como su representante y responsable del tratamiento de dos ficheros concretos que guardan relación con los datos de los clientes que contrataron publicidad con dicha empresa
o
- cuando la oficina o filial establecida en un Estado miembro traslada a la empresa matriz, radicada fuera de la Unión Europea, las solicitudes y requerimientos que le dirigen tanto los afectados como las autoridades competentes en relación con el respeto al derecho de protección de datos, aun cuando dicha colaboración se realice de forma voluntaria?
2. ¿Debe interpretarse el art. 4.1.c de la Directiva 95/46/CE en el sentido de que existe un “recurso a medios situados en el territorio de dicho Estado miembro” cuando un buscador utilice arañas o robots para localizar e indexar la información contenida en páginas web ubicadas en servidores de ese Estado miembro
o
cuando utilice un nombre de dominio propio de un Estado miembro y dirija las búsquedas y los resultados en función del idioma de ese Estado miembro?.
3 ¿Puede considerarse como un recurso a medios, en los términos del art. 4.1.c de la Directiva 95/46/CE, el almacenamiento temporal de la información indexada por los buscadores en internet? Si la respuesta a esta última cuestión fuera afirmativa, ¿puede entenderse que este criterio de conexión concurre cuando la empresa se niega a revelar el lugar donde almacena estos índices alegando razones competitivas?
4. Con independencia de la respuesta a las preguntas anteriores y especialmente en el caso en que se considerase por el Tribunal de Justicia de la Unión que no concurren los criterios de conexión previstos en el art. 4 de la Directiva,
¿Debe aplicarse la Directiva 95/46/CE en materia de protección de datos, a la luz del art. 8 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, en el país miembro donde se localice el centro de gravedad del conflicto y sea posible una tutela más eficaz de los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea?

En primer lugar, el Abogado General aborda la cuarta de las subcuestiones que acabamos de transcribir y concluye: «El centro geográfico de gravedad del conflicto no basta por sí mismo para que la Directiva sea de aplicación». Es decir, la respuesta a la cuarta subcuestión de esta pregunta debe ser negativa.
Entre los argumentos que siguen a esta conclusión, destacamos los siguientes:
55. El Grupo del artículo 29 puso énfasis correctamente en que determinan el ámbito territorial de aplicación de la Directiva y de la normativa nacional de desarrollo, bien la ubicación del establecimiento del responsable del tratamiento, bien la ubicación de los medios o del equipo que se esté utilizando cuando el responsable del tratamiento esté establecido fuera del Espacio Económico Europeo. Ni la nacionalidad o el lugar de residencia habitual de los interesados, ni la ubicación física de los datos personales son decisivos.
56. El Grupo del artículo 29 ha propuesto que en la legislación futura se tenga en cuenta la oportuna orientación hacia las personas por lo que se refiere a los responsables del tratamiento que no están establecidos en la Unión Europea. En la propuesta de Reglamento general de protección de datos (2012), la oferta de bienes y servicios a los interesados que residan en la Unión sería un factor por el cual la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos resultaría aplicable a responsables del tratamiento establecidos en países terceros. Tal enfoque, que vincula la aplicabilidad territorial de la normativa de la Unión Europea al público destinatario, es coherente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la aplicabilidad de la Directiva 2000/31, sobre el comercio electrónico, del Reglamento (CE) nº 44/2001 (40) y de la Directiva 2001/29/CE (41) a situaciones transfronterizas.
El Abogado General concluye que el criterio del público objetivo, esto es, los usuarios españoles del motor de búsqueda en Internet, en cuya opinión la reputación del interesado podía haberse visto menoscabada como consecuencia de los anuncios controvertidos, no puede aplicarse como un criterio que de lugar a la aplicación territorial de la Directiva y la normativa nacional en el presente asunto. En segundo lugar, el hecho de que el centro de gravedad del litigio esté en España no puede añadirse a los criterios establecidos en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva, que, en su opinión, armoniza por completo el ámbito territorial de aplicación de la normativa en materia de protección de datos de los Estados miembros. Y esto con independencia de que consideremos que el centro de gravedad en este asunto es la nacionalidad o la residencia del interesado de que se trate, la localización de los datos personales controvertidos en la página web del periódico o el hecho de que el sitio en Internet de Google se dirija específicamente al público español.
Por otro lado, en relación con la aplicabilidad del criterio de «establecimiento en la Unión Europea» a un proveedor de servicios de motor de búsqueda en Internet establecido en un país tercero, el Abogado General entiende que el Tribunal de Justicia debería examinar la cuestión de la aplicabilidad territorial desde la perspectiva del modelo de negocio de los proveedores de servicios de motores de búsqueda en Internet que se basa normalmente en la publicidad a partir de palabras clave, que es la fuente de ingresos. La entidad responsable de la publicidad a partir de palabras clave está vinculada al motor de búsqueda en Internet. Dicha entidad necesita tener presencia en los mercados nacionales del sector de la publicidad. Por este motivo, Google ha creado filiales en muchos Estados miembros, que claramente constituyen establecimientos en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva. Además, también ha registrado dominios nacionales como google.es y google.fi. Por estos motivos, el Abogado General sigue la conclusión del Grupo del artículo 29 según la cual el modelo de negocios de un proveedor de servicios de motor de búsqueda en Internet debe tenerse en cuenta en el sentido de que su establecimiento desempeña un importante papel en el tratamiento de datos personales si está vinculado a un servicio que participa en la venta de publicidad orientada a los habitantes de este Estado miembro.
Y concluye :
(…) el tratamiento de datos personales tiene lugar en el marco de un establecimiento del responsable del tratamiento si dicho establecimiento actúa como un nexo para el servicio de referencia con el mercado publicitario de tal Estado miembro, aunque las operaciones de tratamiento técnico de los datos estén situadas en otro Estado miembro o en países terceros.
Por este motivo, propongo al Tribunal de Justicia que responda al primer grupo de cuestiones prejudiciales en el sentido de que se lleva a cabo tratamiento de datos personales en el marco de las actividades de un «establecimiento» del responsable del tratamiento, en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva, cuando la empresa que provee el motor de búsqueda establece en un Estado miembro, a fines de promover y vender espacios publicitarios en su motor de búsqueda, una oficina o una filial que orienta su actividad hacia los habitantes de dicho Estado.
Es decir, entendió el Abogado General que sí que hay establecimiento del responsable, en este caso de Google en España, cuando la empresa que provee el motor de búsqueda establece en un Estado miembro, a fines de promover y vender espacios publicitarios en su motor de búsqueda, una oficina o una filial que orienta su actividad hacia los habitantes de dicho Estado.
La Sentencia dedica los apartado 42 a 61 y, en concreto, aborda la respuesta a esta cuestión en los apartados 48 a 58 -que coinciden con la conclusión del Abogado General en este punto- en los que se exponen los siguientes argumentos:
- Que recordando que el Considerando 19 de la Directiva aclara que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», y «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante». No se discute que Google Spain se dedica al ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable en España. Además, al estar dotada de personalidad jurídica propia, es de este modo una filial de Google Inc. en territorio español, y, por lo tanto, un «establecimiento», en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46.
- Que para cumplir el requisito establecido en dicha disposición, es necesario además que el tratamiento de datos personales por parte del responsable del tratamiento se «lleve a cabo en el marco de las actividades» de un establecimiento de dicho responsable situado en territorio de un Estado miembro.
- Que el objetivo de la Directiva 95/46/CE de garantizar una protección eficaz y completa de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales, no puede ser objeto de una interpretación restrictiva. En este sentido, debe entenderse que el legislador pretendió evitar que una persona se viera excluida de la protección garantizada por ella y que se eludiera esta protección, estableciendo un ámbito de aplicación territorial particularmente extenso.
En conclusión, la STJUE manifiesta :
procede considerar que el tratamiento de datos personales realizado en orden al funcionamiento de un motor de búsqueda como Google Search, gestionado por una empresa que tiene su domicilio social en un Estado tercero pero que dispone de un establecimiento en un Estado miembro, se efectúa «en el marco de las actividades» de dicho establecimiento si éste está destinado a la promoción y venta en dicho Estado miembro de los espacios publicitarios del motor de búsqueda, que sirven para rentabilizar el servicio propuesto por el motor.
(…) la propia presentación de datos personales en una página de resultados de una búsqueda constituye un tratamiento de tales datos. Pues bien, toda vez que dicha presentación de resultados está acompañada, en la misma página, de la presentación de publicidad vinculada a los términos de búsqueda, es obligado declarar que el tratamiento de datos personales controvertido se lleva a cabo en el marco de la actividad publicitaria y comercial del establecimiento del responsable del tratamiento en territorio de un Estado miembro, en el caso de autos el territorio español.

En el mismo sentido que ya concluyó el Abogado General, el TJUE entiende que sí debemos considerar que Google tiene un establecimiento en España y por tanto que le resulta aplicable, desde el punto de vista de los criterios territoriales, la normativa española sobre protección de datos.

 

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