El tratamiento de datos de menores en las promociones publicitarias | María Arias Pou

El tratamiento de datos de menores en las promociones publicitarias

En el presente artículo vamos a repasar, de la mano de una reciente Sentencia de la Audiencia Nacional, de 29 de diciembre de 2012, de un lado, el tratamiento de los datos de los menores en el ámbito de las promociones publicitarias y, de otro lado, los principales retos a los que se enfrentan los responsables de las promociones, o, dicho de otro modo, las principales dificultades que encuentran las empresas que dirigen sus promociones a los menores.

 

En el caso concreto, se sucedieron varios incumplimientos en materia de protección de datos, falta de consentimiento del interesado, ausencia de cláusula informativa en los formularios de recogida de datos y tratamiento de datos de menores de 14 años, sin la autorización de sus padres o tutores, si bien en este artículo, vamos a centrarnos en el análisis de uno de estos incumplimientos, el deber de información a los menores en la recogida de datos de carácter personal con fines promocionales o publicitarios.


Son muchas las noticias que tratan los riesgos que pueden encontrar los menores en la red, el peligro del tratamiento de datos de los mismos por terceros y la obtención de datos a partir de los menores, por ejemplo. Hay hechos que no se pueden obviar, los menores, y en concreto, los menores de 14 años, son “nativos digitales” están en la red y la usan como canal de comunicación y de información, de forma ordinaria. Este hecho nos lleva a valorar otros como la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de estos menores en la red y, en concreto, el derecho a la protección de sus datos personales, y de hacerlo en perfecto equilibrio con otros derechos fundamentales como son el derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen de estos menores.

 

La Audiencia Nacional, en la sentencia mencionada, revisa la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 30 de septiembre de 2011, correspondiente al procedimiento sancionador nº PS 00234/2011, en la que se imponía una multa de 900 euros a una entidad por incumplimiento del deber de información y otra multa de 40.000 euros por incumplimiento del deber de consentimiento. De esta resolución, destacamos los siguientes argumentos relacionados con el deber de información que nos ocupa:

 

-          La manifestación de los requisitos legalmente exigidos al consentimiento del afectado, de ser “libre, inequívoco específico e informado”, se realiza en la práctica a través de la información al afectado, en el momento de la recogida de sus datos de carácter personal, de los extremos esenciales relacionados con el tratamiento, recabando a tal efecto su consentimiento en relación con los aspectos específica e inequívocamente hechos constar en la mencionada información.

 

-          En relación con el hecho de que el interesado o afectado sea un menor de edad, la AEPD dice así: “La obligación de información prevista en el artículo 5 de la LOPD exige un mayor rigor cuando el consentimiento se obtiene de un menor de edad, puesto que se dirige a una persona todavía no formada, lo que justifica que deba ser adaptada para que éste pueda comprenderla…”

 

-          Respecto de la prueba del consentimiento, señala el artículo 12 del Reglamento que “Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” Cuando se trata de menores de edad se establecen en el Reglamento mayores exigencias, así conforme al número 4 del artículo 13 “Corresponderá al responsable del fichero o tratamiento articular los procedimientos que garanticen que se ha comprobado de modo efectivo la edad del menor y la autenticidad del consentimiento prestado en su caso, por los padres, tutores o representantes legales.” En este sentido, el Reglamento no impone un procedimiento determinado, dejando libertad al responsable del fichero para establecer el que considere adecuado. En el presente caso, de la consulta se desprende que el procedimiento a establecer será el envío de un mail a los interesados en registrarse, confirmándose el consentimiento mediante la activación de una casilla en la que se marca la aceptación. Se solicita además una fotocopia del DNI tanto a los menores como, en su caso, a los padres o representantes legales. A juicio de la AEPD, la mera aportación de una fotocopia del DNI de los padres o tutores no parece acreditación suficiente de que el consentimiento se haya prestado por estos, por lo que resulta aconsejable que a la fotocopia del DNI se acompañe un documento en el que éste se exprese, pudiéndose así verificar que la firma coincide con la del DNI aportado.

-          La información a la que se refiere el artículo 5, dice la resolución, debe suministrarse a los afectados previamente a la recogida de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. El número 2 del mismo precepto establece una regla especial para los supuestos en que se utilicen cuestionarios u otros impresos, para la recogida de la información, exigiendo que “figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior.” De esta forma, entiende la AEPD que la LOPD ha querido imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos, que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos, y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible.

-          Además, la AEPD insiste en la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales de menores de edad, consumidores comunes de los productos que comercializa, constituye parte habitual y esencial de su actividad, dado que periódicamente organiza promociones con las que pretende fidelizar a su clientela. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos.

 

Por su parte, de entre los fundamentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia Nacional que comentamos, resumimos los siguientes argumentos:

 

-         Falta el deber de información en los dos formularios de recogida de datos utilizados, uno que debe enviarse por correo postal y otro que debe completarse y enviarse en línea.

-         En la promoción resulta acreditado que pueden obtenerse datos de menores de 14 años sin que se exija la autorización escrita y firmada de padres o tutores en contra de lo establecido en el artículo 13. Y asimismo, según alega, consta también acreditado que se procedía a la recogida de datos sin que se hicieran las advertencias estipuladas en el artículo 5.

-         No se acepta el argumento del responsable del fichero por el que pretende trasladar toda la responsabilidad del cumplimiento del deber de información al encargado del tratamiento, a través del contrato de prestación de servicios. La sentencia dice así que: “no se libera sólo por la firma de un contrato, o por dar instrucciones, como alega, sino que debe desplegar la diligencia debida en que el tratamiento se lleve a cabo con respeto a las normas para el tratamiento de datos, esto es, el consentimiento (art. 6.1 LOPD) y la información (art. 5 LOPD).” Y añade que la empresa para quien se realiza el tratamiento, que lo encarga, y da instrucciones a la encargada del tratamiento, es, en consecuencia, en este caso, la que decide sobre su finalidad, contenido y uso, por lo que resulta, a los efectos del art. 43 LOPD , responsable de la infracción.

 

Dicho esto y conociendo las opciones reales sobre la comprobación de la identidad de los menores en la red, la conclusión al respecto es que a las empresas muchas veces no les queda más remedio que intentar cumplir la normativa asumiendo el riesgo de que ante una denuncia puedan ser sancionados con elevadas multas.

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